RIESGOS Y OPORTUNIDADES JURÍDICO-POLÍTICAS DEL PROCESO UNITARIO

In memorian de Alfonso Cabrera Toscano

Hace poco más de un mes el combatiente por la paz, el combatiente por la vida, el combatiente por la unidad de las fuerzas progresistas de Colombia, Alfonso Cabrera Toscano, que en paz descanse, me llamó para solicitarme en tanto ex magistrado del CNE que escribiera, desde mi experiencia y nuestro compromiso compartido por la transformación profunda de nuestro país, unas reflexiones que nos acerquen a tomar decisiones informadas y oportunas para que la necesidad de tener un partido unitario para las elecciones del 2026, no se frustren en las pretensiones personales de ciertos liderazgos políticos. Alfonso no leerá estas líneas, pero su memoria y espíritu van en ellas.

No sobra recalcar que si llegamos divididos a las elecciones del 2026, la derecha y la extrema derecha nos arrasarán y el problema no será la supervivencia de ciertos partidos que perderían su personería jurídica, el problema es que ya hemos padecido de regímenes cleptocráticos, genocidas, que no dudan en usar la represión estatal para exterminar las manifestaciones que demanden paz e inclusión social. Por lo tanto estas reflexiones, pretenden advertir los riesgos y posibilidades que nos permitan avanzar hacia la imperiosa unidad de todas las fuerzas progresistas.

Por la memoria de las millares de personas que sacrificaron sus vidas por el bienestar de nuestro pueblo, por los millones de personas que creen en este proceso, no podemos ser inferiores en los liderazgos al reto histórico inmenso de superar tanta barbarie, tanta miseria, tanta apatía por la vida y por la honradez, tanto odio, tanta mezquindad; demostremos que somos capaces de ejercer con la máxima responsabilidad este reto que nos impone el destino, con amor social, con altruismo y con el empeño que nos llevó al triunfo electoral del 2022. Bien vale citar a Pepe Mujica cuando nos ha alentado en este propósito y recordado el reto de actuar en coherencia “La característica del verdadero líder es unir a la gente y no dividirla”.

En este propósito les expondré, a partir de preguntas por qué la coalición Pacto Histórico, no puede ni a nivel nacional ni a nivel de muchos departamentos presentarse a las elecciones de Senado y Cámara en el 2026.

¿Por qué no se pueden volver a presentar en listas coaligadas los mismos movimientos que lo hicieron en 2022?

La Constitución Política, modificada por el acto legislativo 02 de 2015, con el fin de apoyar los partidos y movimientos políticos minoritarios con personería jurídica, introdujo en su artículo 262, último inciso, que podrían presentar listas de coalición si en la última elección no superaron el 15 % de los votos válidos de la respectiva circunscripción.

En las elecciones de 2018, los movimientos que después decidieron formar la coalición Pacto Histórico obtuvieron una votación de menos del 15% de los votos válidos en cada circunscripción electoral, a Cámara de Representantes y al Senado, por tanto no hubo ningún inconveniente para que se coaligaran en el proceso electoral de 2022 .

Hoy la situación es diferente. En el caso de la conformación del Senado, de acuerdo a la Misión de Observación Electoral que analizó los datos del escrutinio, los 2.880.254 votos que logró el Pacto Histórico en 2022, representaron el 16.95% de los votos válidos. Eso quiere decir que, jurídicamente, el Pacto Histórico no podría volver a presentarse por medio de listas coaligadas al Senado.

En relación a las circunscripciones territoriales de la Cámara de Representantes, hay que mencionar que, si bien en varias de ellas el Pacto Histórico podría volver a presentarse, en los siguientes departamentos no podría existir una lista coaligada de los movimientos que hoy constituyen el Pacto Histórico al haberse superado también el 15% de los votos válidos:

• Atlántico: El Pacto Histórico obtuvo el 17.63% de los votos válidos.
• Bogotá D.C.: El Pacto Histórico obtuvo el 32.51% de los votos válidos.
• Boyacá: El Pacto Histórico obtuvo el 16.61% de los votos válidos.
• Caldas: La Coalición Pacto Histórico- Verdes obtuvo el 15.79% de los votos válidos.
• Caquetá: La Coalición Pacto Histórico- Verdes obtuvo el 17.77% de los votos
  válidos.
• Cauca: El Pacto Histórico obtuvo el 36.08% de los votos válidos.
• Cundinamarca: El Pacto Histórico obtuvo el 20.05% de los votos válidos.
• Huila: El Pacto Histórico obtuvo el 19.05% de los votos válidos.
• Meta: El Pacto Histórico obtuvo el 25.11% de los votos válidos.
• Nariño: El Pacto Histórico obtuvo el 24.99% de los votos válidos.
• Putumayo: El Pacto Histórico obtuvo el 39.78% de los votos válidos.
• Risaralda: La Coalición Alternativos (Alianza Verde- Polo Democrático Alternativo)
  obtuvo el 17.82% de los votos válidos.
• Tolima: La Coalición Pacto Histórico- Verdes obtuvo el 16.44% de los votos válidos.
• Valle del Cauca: El Pacto Histórico obtuvo el 28% de los votos válidos.

Las fuerzas del Pacto Histórico al no poder presentarse en coalición ni al Senado, ni en la mayoría de los departamentos, ni en la capital de la República, por separado podrían ir en coalición con otras fuerzas políticas distintas a las del Pacto, pero podrían perder la personería jurídica si no alcanzan el umbral establecidos en el art. 108 de la Constitución Política, es decir el 3 % de los votos válidos en las elecciones al Senado de la República y la Cámara de Representantes, sentencia el mandato constitucional “Las perderán sino consiguen ese porcentaje en las elecciones de las mismas corporaciones públicas”. En todo caso para cualquier coalición siempre se deberá ser muy cuidadoso frente a la suma de votos válidos obtenidos en la última elección y tener la certeza de no superar el umbral del 3%.

Se exceptúan las circunscripciones especiales étnicas contemplando dos curules para el Senado, art. 171 de la Constitución elegidos por las comunidades indígenas y una curul en la Cámara de Representantes, art. 177 constitucional que contempla también dos curules en Cámara para las comunidades afrodescendientes. Si bien el art. 108 establece que la excepción para las minorías étnicas, se extiende a las minorías políticas, ese aparte del texto constitucional no ha sido reglamentado

¿Qué sustento legal pueden usar los partidos y/o movimientos políticos que se quieran unir al partido que nazca del proceso unitario o apoyarlo?

El ejercicio de los derechos políticos de la ciudadanía, para asociarse y crear partidos o movimientos políticos, están garantizados en Colombia a través de convenios internacionales ( Pacto de San José de Costa Rica -arts. 16 y 23, Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos de la ONU -arts. 3, 22 y 25) que prevalecen en el orden interno por disposición constitucional del art. 93 y establece que la protección de los derechos humanos deben interpretarse conforme a los convenios internacionales debidamente ratificados para mayor garantía de respeto y efectividad.

La propia Constitución desde su preámbulo garantiza un marco democrático, participativo y político justo, desarrollado en los arts. 1 que garantiza la democracia, el pluralismo y la participación; el art. 2 que garantiza la efectividad de los principios y derechos, que facilita la participación de todos en las decisiones que los afectan, en la vida política y la vigencia de un orden justo; art. 38 sobre el derecho de libre asociación; el art. 40 que garantiza a la ciudadanía, entre otros derechos políticos, a constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; el art. 103 sobre los mecanismos de participación del pueblo; el art. 107 que establece entre los derechos y obligaciones de los partidos y movimientos políticos la garantía para todos los ciudadanos de fundarlos, organizarlos y desarrollarlos.

Esta consagración constitucional en torno a los derechos de la ciudadanía para crear partidos, movimientos políticos o grupos significativos de ciudadanos se reglamenta a través de la ley 130 de 1994 y la ley 1475 de 2011.

La fusión de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica está consagrada en la ley 1475 de 2011, en el artículo 4, numeral 18 establece que las reglas de fusión, disolución, escisión y liquidación deben estar contempladas en los estatutos y; el numeral 14 señala que la fusión entre las demás facultades señaladas podrá alternativamente estar contemplada en la ley y/o en los estatutos. Si en los estatutos de los partidos y movimientos políticos no se definen con claridad esas reglas o no las contemplan, no podría negarse su disolución y fusión, según lo señalado.

Sin embargo este libre albedrío y autodeterminación de los partidos tiene un límite señalado en el mismo artículo “No podrá́ acordarse la disolución, liquidación, fusión y escisión voluntaria de un partido o movimiento político cuando se haya iniciado proceso sancionatorio”. ¿ Cómo resolverlo si alguno de ellos tiene una sanción del Consejo Nacional Electoral o un proceso sancionatorio en curso ? En la solicitud de reconocimiento de la personería jurídica para el partido unitario, se debe establecer como compromiso ante el CNE que se cumplirá con la sanción impuesta o la que pudiera imponerse.

De la misma manera cada partido o movimiento político que se disuelva podrá convertirse en una tendencia política en el partido con el que se fusione y disponer que como tendencia seguirán administrando los bienes que poseían. La 1475 contempla en su art. 2, numeral tercero que “El pluralismo implica para las organizaciones políticas el deber de garantizar la expresión de las tendencias existentes en su interior, e particular de las minorías, sin perjuicio de la aplicación del principio de mayoría”. Por tanto el partido unitario deberá contemplar en sus estatutos “normas sobre quórum y mayorías especiales para la toma de decisiones fundamentales en materia de organización, funcionamiento y de participación de sus afiliados en la vida del partido o movimiento”.

El partido unitario deberá contemplar en sus reglas cómo se financiarán las tendencias resultantes de la fusión a su interior, lo lógico es que se distribuyan conforme a los ingresos recibidos por parte del CNE, pero también deberán acordar la distribución equitativa en el acceso a los medios de comunicación, los porcentajes de aportes a los gastos de las campañas electorales, los créditos, la distribución de los anticipos y el reembolso por los votos obtenidos cuando a ello haya lugar, etc.

El Consejo Nacional Electoral ha reconocido la insuficiencia o vacíos reglamentarios de la ley 1475 para declarar una escisión, que son los mismos que existen para declarar una fusión y por analogía ha acudido a la ley 153 de 1887 en su numeral octavo que establece “Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”, por ello en el reconocimiento de las escisiones y de los nuevos partidos políticos del Polo Democrático y de la personería jurídica del movimiento político Dignidad, como de la Alianza Democrática Amplia -A.D.A.- y el nuevo partido la Fuerza de la Paz, se flexibilizaron las interpretaciones exegéticas del art. 108 constitucional para reconocer estas nuevas fuerzas políticas.

En estas decisiones el CNE acudió al art. 172 del Código de Comercio sobre el concepto de la Fusión de la Sociedad y al artículo 3° de la ley 222 de 1995 sobre las modalidades de escisión.

Sobre la fusión aplicada al derecho electoral el CNE estableció “…será aquel procedimiento en el cual uno o más partidos y/o movimientos políticos se disuelven para ser absorbidos por otro existente, o para crear una nueva colectividad política” Y definió la escisión en los siguientes términos “..-consistirá en la transmisión de una parte del patrimonio (derechos) de una colectividad a otra u otras ya existentes o nuevas. También se entenderá como escisión el escenario en el que un partido o movimiento político se disuelve y divide su patrimonio en dos o más partes a favor de una o más colectividades políticas existentes o nuevas” ( Resaltados míos).

En ese sentido, el nuevo partido que nazca del proceso unitario deberá́ tener en cuenta que adquirirá́ todos los derechos y obligaciones de los partidos o movimientos disueltos una vez se formalice el acuerdo de fusión.

Sobre lo señalado para llegar a constituir el partido unitario se presentan tres opciones:

1ª.-Uno de los partidos con personería jurídica la mantiene en acuerdo con los demás y estos se disuelven y se adhieren como tendencias del mismo.

2ª.-Los partidos y los movimientos políticos con personería manifiestan que han acordado conformar el partido unitario, hacen su convención, aprueban sus estatutos, su logo, eligen sus directivos para integrar los órganos de gobierno y de administración y dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha de la respectiva convención y designación deberán inscribirlos ante el Consejo Nacional Electoral.

3ª.-Como quiera que el Movimiento Alternativo Indígena y Social -MAIS- aprobó en su convención de noviembre de 2024, la escisión de tres de sus congresistas, la Senadora María José Pizarro y los representantes a la Cámara David Racero y Heráclito Landinez, estos deberían crear un nuevo partido político, con los mismos requisitos señalados anteriormente, al que podrían adherirse fusionándose los demás partidos políticos, este nuevo movimiento político podría llamarse “Progresistas” como lo proponen algunos de sus congresistas. La otra posibilidad es que registrados sus directivos y reconocida su personería jurídica por el CNE podrían fusionarse en el nuevo partido unitario.

La segunda de las opciones sería la más recomendable, en tal caso los congresistas escindidos de MAIS podrían fusionarse con su nueva fuerza política. Y en todo caso, si la fusión no llegara a presentarse, podrán coaligarse con menos dificultades con otras fuerzas políticas para las elecciones de 2026.

3. ¿El nuevo partido que nazca del proceso unitario, se podría coaligar con otros?

Al día de hoy no existe ninguna objeción legal a que el nuevo partido que nazca de un proceso unitario se pueda coaligar con otros. Hoy no existe ningún desarrollo jurisprudencial, legal o normativo que impida al nuevo partido coaligarse con otros. Ni el Consejo Nacional Electoral ha emitido resolución alguna que lo impida, ni el Consejo de Estado o la Corte Constitucional han expedido sentencia alguna que analice a profundidad esta posibilidad. Siendo un nuevo partido que como tal no participó en las anteriores elecciones, no podría en principio, obligarles a heredar el resultado del escrutinio electoral.

En ese sentido, pueden ocurrir tres escenarios:

El primer escenario es que el Consejo Nacional Electoral establezca que un partido político nuevo que nace de movimientos o partidos que participaron de la coalición, hereda la totalidad de los votos válidos registrados en la última elección, por tanto puede anular la inscripción de un eventual acuerdo de coalición con otras fuerzas políticas.

El segundo escenario es que el Consejo Nacional Electoral decida que, si se han disuelto todas las personerías jurídicas, excepto una, solamente se cuente el censo electoral de aquella que sigue teniéndola. En ese sentido, si de todos los partidos que han manifestado querer unirse al proceso unitario, si queda por ejemplo, la personería jurídica del Polo Democrático o de Colombia Humana, sólo se contaría para efectos de una nueva coalición, la votación que obtuvo este partido.

El tercer escenario es que se decidiera que, como el partido unitario no existía antes, no puede heredar el censo electoral de la coalición porque no tenía personería jurídica. Bajo este escenario, su votación en las anteriores elecciones no podría registrarse y podría inscribirse en un acuerdo de coalición. Corriendo el riesgo de una decisión adversa del Consejo de Estado que castigue con una decisión de nulidad electoral las personas elegidas en dicho acuerdo de coalición. El riesgo es demasiado alto para considerar dicha opción.

4. ¿Cuáles son los riesgos asociados a la doble militancia?

Hay que ser muy cuidadosos con lo relacionado a la doble militancia. Durante este cuatrienio (2018-2022) Los siguientes congresistas de la coalición gubernamental fueron sancionados por la sección quinta del Consejo de Estado por “vulneración” a disposiciones relacionadas por la doble militancia:

Curul del senador Alexander López. Nulidad Electoral

Sentencia con radicado 11001-03-28-000-2022-00258-00. El Consejo de Estado decidió anular la elección de Alexander López como senador por supuestamente haber incurrido en doble militancia. En ese sentido, la sección quinta reprochó que el senador, a pesar de pertenecer y haber sido candidato al Senado de la República por el Polo Democrático que pertenece a la Coalición Pacto Histórico, apoyó la candidatura a otro candidato perteneciente a la Alianza Verde a la Cámara de Representantes por Santander.

Luego de la inscripción de la lista del Pacto Histórico, en la semana siguiente en la que se podían hacer cambios, se decidió apoyar en coalición la candidatura del Partido Verde y se invitó a los que habían sido inscritos por el Pacto Histórico a retirar sus candidaturas, la mayoría lo hizo pero una compañera no quiso retirarse.

Se precisó además que, aunque la Coordinación Departamental del Polo Democrático manifestó su apoyo público al candidato del Verde, esta circunstancia según el Consejo de Estado no afectaba la primera inscripción y en un fallo cuestionable consideró que Alexander López tenía el deber de abstenerse de apoyar a candidatos distintos a la lista inicialmente inscrita. Lista que había dejado de serlo porque sólo quedó la compañera Mary Anne Andrea Perdomo, quien a pesar de haber sido solicitada la cancelación de la lista ante el CNE, este habilitó su candidatura y fue electa representante a la Cámara.

Estuvo muy claro cuál era la voluntad de la coalición y del propio partido del senador López, por tanto se puede decir que el Consejo de Estado al declarar la nulidad de su elección por doble militancia, produjo un fallo con la voluntad de hacer daño a la representación del Pacto Histórico en el Congreso cuando el senador López lo estaba presidiendo.

Curul del senador RoyBarreras. NulidadElectoral.

Sentencia con radicado 11001-03-28-000-2022-00193-00. El Consejo de Estado decidió anular la elección de Roy Barreras como senador por haber incurrido en doble militancia. El Consejo de Estado analizó que el demandado incurrió en ella al incumplir su deber constitucional de renunciar a su curul 12 meses antes de la fecha de inscripciones para las elecciones de Congreso. En ese sentido, la expulsión del demandado del Partido de la U y aunque este no reclamaba su curul, a juicio del Consejo de Estado no lo eximia de su deber de renunciar a ella en el plazo establecido. Decisión también reprochable del Consejo de Estado, cuando Roy Barreras como senador ejercía la presidencia del Congreso.

Curul del senador Cesar Pachón. NulidadElectoral
Sentencia con radicado 11001-03-28-000-2022-00198-00. El Consejo de Estado decidió anular la elección de César Pachón como senador por haber incurrido en doble militancia. Al respecto, dijo el Consejo de Estado que, a pesar de que tanto el MAIS como Colombia Humana hacían parte de colectividades políticas diferentes que hacían parte del Pacto Histórico, el MAIS tenía un candidato propio en Boyacá que debía ser apoyado por Cesar Pachón, por lo que su apoyo al entonces candidato Pedro José Suarez Vacca iba en contravía de las normas y configuraba una doble militancia en modalidad de apoyo.

Por tanto si bien podría cuestionarse que las decisiones en esos casos habrían sido más políticas que jurídicas, afectando el principio democrático y el principio pro electoratem , afectando la voluntad popular al darle un alcance restrictivo a las reglas de las coaliciones sobre doble militancia, es preciso de cara a las próximas elecciones tener en cuenta que:

Luego de la inscripción de una lista, si se solicita revocar el acuerdo de coalición y se demanda excluirla dentro del tiempo reglamentario para hacerlo, si el CNE no acepta su exclusión, así quede una sola candidatura, los demás candidatos no podrían apoyar candidatura distinta a la inicialmente inscrita.

El deber de renunciar a la curul, derivada del artículo 107 constitucional se aplica incluyendo a las personas que fueron expulsadas de una colectividad política. Si una persona expulsada de su colectividad no renuncia a su curul y se presenta a otras elecciones, puede perder su curul por doble militancia.

En los casos en que hayan listas abiertas dentro de una circunscripción en donde exista una coalición, un candidato debe apoyar solamente a aquellos candidatos de su partido. Si apoya a otros, incluso de otros partidos de la coalición puede incurrir en doble militancia.

A pesar de que en la propuesta de reforma electoral en curso se autorizaría el transfuguismo para que un congresista en ejercicio pueda aspirar a reelegirse por otro partido o movimiento político, lo que hoy establece la norma, artículo 108 constitucional y art. 2 de la ley 1475 de 2011, es que deben renunciar a su partido o movimiento al menos doce meses antes del primer día de inscripciones para la siguiente elección y a su curul para poder candidatizar en nombre de otra fuerza política.

Si ejerce un cargo de dirección “de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos cómo candidatos”. (artículo 2, ley 1475 )

Otras aspecto importante a tener en cuenta es la diferencia entre adhesión y los acuerdos de coalición, que tienen que ver con la temporalidad de las mismas. Mientras las coaliciones son anteriores a la inscripción de candidaturas, las adhesiones son posteriores. En ese sentido, los respaldos políticos obtenidos luego de que la candidatura esté inscrita se denomina adhesión, y solo está sujeta a la suscripción de un acuerdo programático entre los partidos que se adhieren.

Las adhesiones, como una declaración pública de apoyo pueden ser desarrolladas por cada organización política a través de sus estatutos debido a que la Ley no lo ha desarrollado a profundidad. En ese sentido, hay bastante libertad para que los estatutos definan como pueden darse las adhesiones. Por ejemplo, en el concepto con radicado 4155-15 del Consejo Nacional Electoral, al explicar el concepto de Adhesión, se trajo a colación el caso del partido político Mira, en donde se definieron sanciones y prohibiciones a los afiliados que apoyaran otras candidaturas siempre y cuando no obedezca a un acuerdo programático aprobado por la dirección nacional. En todo caso la adhesión de un partido o movimiento político a cualquier candidatura, implica también para sus directivos y candidatos la obligación de apoyar la adhesión so pena de ser condierado de doble militancia.

Finalmente recordemos para todos los funcionarios públicos que aspiren a ser electos congresistas en las elecciones de 2026 que deben renunciar a sus cargos a más tardar el 7 de marzo de 2025, el calendario electoral comienza el 8 de marzo y, quienes aspiren a ser precandidatos o candidatos a la presidencia de la república deben renunciar a sus cargos públicos a más tardar un año antes de la elección presidencial. Y concluyo ante la imperiosa necesidad de acumular y no de perder esta frase de Indira Gandhi “Con el puño no se puede intercambiar un apretón de manos”.

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1.Agradezco también al congresista Alirio Uribe Muñoz quien, compartiendo los mismos objetivos, me invitó a un xspace el 1º de diciembre junto con el ex magistrado del CNE, Armando Novoa para tratar este mismo reto, de allí he podido madurar las ideas que aquí expongo. Agradezco también a los integrantes de la UTL de Alirio por los datos que han compartido conmigo para este texto.

2. Resolución No. 5436 de 2022 pág. 16

3. Se ha propuesto la modificación al artículo 107 constitucional que pretende adicionar una disposición de “libertad política para que las personas electas en una corporación pública puedan cambiarse de partido una sola vez en el cuatrienio y hasta un mes antes del primer día de inscripciones de la próxima elección, sin tener que renunciar a la curul”.

4. Artículo 197 constitucional “No podrá ser elegido Presidente de la República o Vicepresidente quien hubiere incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1, 4 y 7 del artículo 179, ni el ciudadano que un año antes de la elección haya tenido la investidura de Vicepresidente o ejercido cualquiera de los siguientes cargos:Ministro, Director de Departamento Administrativo, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, Comisión Nacional de Disciplina Judicial, del Consejo Nacional Electoral, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil, Comandantes de las Fuerzas Militares, Auditor General de la República, Director General de la Policía, Gobernador de departamento o Alcalde