Breves comentarios sobre el proyecto de Reforma a la Ley 418 de 1997
Por Francisco Javier Toloza. Docente U. Nacional. Ex Vocero de Paz.
En cumplimiento del mandato popular otorgado, el gobierno del Pacto Histórico ha lanzado su política de Paz, que se ha denominado “Paz Total o Completa” que busca superar los armisticios parciales y fracasados de los que está plagada la historia nacional hasta hoy. Si bien la paz es esencialmente un problema político y no jurídico, la legislación de guerra en nuestro país -exacerbada con posterioridad a la Constitución de 1991- ha tenido un gran peso, que ha hecho necesario que cada 4 años, se presente una prórroga con ajustes a la Ley 418 de 1997, norma que desarrolla las facultades presidenciales para la búsqueda de la paz y la finalización del conflicto.
El proyecto borrador presentado desde la bancada de gobierno, bien intencionado en la búsqueda de un ágil trámite en medio de un parlamento minado de adversarios y bisoños de la paz, recoge elementos válidos e importantes para la aprobación legislativa de la política de paz y reconciliación a la que está obligado constitucionalmente todo primer mandatario. Partiendo de reconocer la pertinencia de la esencia de la iniciativa radicada, es necesario, no obstante señalar un marco de debate más amplio -y complejo- que se omite en el articulado, así como de algunos puntos, que de no delimitarse o explicitarse correctamente podrían traer conflictos jurídicos y políticos para el desarrollo de los diversos procesos de paz. De hecho, buena parte de las actuales críticas contra las apuestas de la Paz Completa, curiosamente no surgidas desde el uribismo si no desde los nostálgicos de anteriores procesos, denotan que el pragmatismo y aparente simplicidad del proyecto no evita malinterpretaciones y polémicas, así que fijar postura se torna inevitable.
Reconocer el conflicto, para construir la paz
Empecemos por los debates de fondo. La búsqueda de la paz reglamentada por esta norma no está circunscrita a un determinado tipo de grupo armado, ni de la adscripción ideológica o calificación jurídica específica de dicho actor. En tal sentido, no es cierto que no puedan concebirse instrumentos jurídicos que permitan diálogos, acuerdos de paz, acogimientos legales entre un amplio universo de grupos que participan del conflicto, claro está bajo el límite que tiene una ley ordinaria, sin que sea estatutaria, orgánica, ni mucho menos reforma constitucional. Este último aspecto es de subrayar cuando en Colombia se ha constitucionalizado el orden contrainsurgente, el derecho penal del enemigo y ciertas adscripciones a normatividad internacional sin espacio para el necesario margen nacional de interpretación.
Es sabido que la política de paz del nuevo gobierno, además de la superación de la perfidia estatal al Acuerdo de Paz de 2016, incluye diálogos y búsqueda de acuerdo con la diversidad de actores armados, y que igualmente se ha planteado una participación protagónica de la sociedad civil, en especial desde los territorios de mayor intensidad del conflicto. En tal sentido, los aspectos novedosos incluidos en el proyecto de ley, como el Servicio Social de Paz, la organización del Fondo Colombia en Paz, el Gabinete para la Paz o el mandato para retomar el Plan Marco de Implementación conservan coherencia con lo aspirado. Así también que se retome la categoría de “grupo armado ilegal” desde la perspectiva del DIH, y se amplíe a “estructuras armadas”. Empero, en esta escueta definición del sujeto mismo de los acercamientos para la paz total se evidencia el debate de fondo, que no se resuelve eludiéndolo por supuesto pragmatismo o para obtener votos de la heterogénea y volátil coalición parlamentaria.
El ex alto Comisionado de Paz de Santos y ex vice ministro de Defensa de Uribe, Sergio Jaramillo Caro, ha emitido una diatriba reciente porque una década después de ocupar su cargo, el país que aun no ha resuelto el conflicto armado intenta fórmulas distintas a las que se impusieron en el proceso de paz con las antiguas FARC-EP. Acierta Jaramillo en aseverar que la política de paz no puede soportar errores de categorías, aunque no porque lo digan los filósofos ingleses ni porque estos yerros correspondan a no someterse a sus categorías fabricadas desde su paso por el Mindefensa. La respuesta a la crítica de Jaramillo debe ser justamente definir la caracterización de la actual etapa del conflicto social armado colombiano y sus presentes actores. De forma evidente acuden a defender el orgullo herido de Jaramillo, la plana mayor del santismo, desde el exregistrador, exministro, exvicepresidente, exnegociador en dos oportunidades, excandidato presidencial y ahora senador Humberto De La Calle -que dice no creer en otras oportunidades- hasta el mismísimo Nobel Juan Manuel Santos, con el decoro propio de su grado y lo taimado de su carácter.
Más allá de eufemismos y de divagaciones para la supuesta corrección política -como la retahíla impuesta por el Gobierno Nacional en el punto 3.4 del Acuerdo de La Habana para no decir paramilitares-, independientemente de la exposición de motivos del mentado proyecto marco para la paz total, se debe partir de reconocer la prolongación del conflicto social armado en el país y de la continuidad de sus actores históricos: guerrillas, contrainsurgencia estatal y mercenarismo corporativo contrainsurgente. También valdría la pena caracterizar la fase post-Acuerdo de 2016, posibles nuevas expresiones partícipes de la confrontación armada en el país, la (re) configuración de viejos y nuevos grupos que en términos generales se enmarcan en las categorías históricas expuestas, la regionalización dela guerra, y la presencia directa de actores transnacionales en el marco de la actual fase del siempre irregular conflicto colombiano.
Hay dos nudos del debate. El creciente interés del régimen- no del nuevo gobierno- de negar el carácter político de los diversos grupos insurgentes, especialmente de los que Carlos Medina Gallego define como “resurgencias”. En segundo lugar, la frontera entre delincuencia común y grupos mercenarios paramilitares, aunque los más fanáticos niegan también la existencia de los segundos, mientras promueven en la frontera del código penal nuevos grupos armados privados.
Con matrices de opinión se pretende desconocer la unidad de mando nacional del ELN para socavar su categoría de sujeto del DIH y desconocer a las demás guerrillas en amplios y difusos membretes manoseados hasta el hastío por las autoridades militares y de inteligencia del pasado gobierno: GAOs, GAO-R o GDO. Tozudamente se insiste en un sometimiento llano a una legalidad que es el motivo mismo de su alzamiento armado, y se pretende reincidir por enésima vez en una política de guerra que no ha terminado con ningún grupo insurgente en la historia nacional, o en su novel variante: la de una paz incompleta y parcializada que solo redunda en la continuación de la violencia política y el fortalecimiento de quienes no entregan las armas, como sucede hoy en los territorios de histórica presencia de la anterior guerrilla de las FARC-EP. Sería más que cuestionable que el nuevo gobierno comprara la tesis de la inteligencia de Duque que en medio de su descarada perfidia al Acuerdo de Paz pretendió presentar los nuevos levantamientos armados o su continuación como carteles del narcotráfico en busca del lucro individual. Nadie renuncia a una curul en el Congreso para irse a combatir por un capricho subjetivo.
Si como el proyecto de ley lo menciona, se asumirá la definición propia del DIH corresponde hablar de grupos armados organizados -sobrando la coletilla de “al margen de la ley”- y de fuerzas armadas disidentes. En una salida jurídica también a tono con el derecho internacional correspondería definir diferenciadamente a delincuentes políticos que recurren a la figura de la rebelión, paramilitares ilegales y agentes estatales directos perpetradores de crímenes de Estado.
Lamentablemente se da de suyo que la mojigatería del establecimiento colombiano, aún no está preparada para que se diga la verdad y por ello tocará surfear entre las definiciones que corresponden a la realidad, y las que este Congreso tiene la capacidad de aprobar -o comprender- por ahora. No se trata de discusiones semánticas, si no de la caracterización misma del conflicto que se quiere resolver y por tanto de la paz que se podrá construir, del marco normativo y la seguridad jurídica para firmantes. Es un debate político y conceptual: se trata de romper con postverdades históricas y leyendas rosas sobre la guerra y la paz que han construido y difundido todos los gobiernos anteriores y cada facción del bloque hegemónico.
Si bien se puede birlar este debate como se presenta en el actual borrador –“estructuras y grupos armados”- se está cebando un conflicto ulterior y más agudo. Enemigos de la paz acusarán al proyecto de buscar cobijar a delincuentes comunes, y si bien no se puede descalificar el objetivo gubernamental de desactivar bandas criminales a través del diálogoy no de una represión cada vez más costosa e ineficaz, es también realidad palmaria que el tratamiento jurídico y político de un grupo paramilitar no corresponde al de una pandilla que roba celulares. Ahora bien, cualquier estudio histórico sobre la criminalidad organizada “común” dará cuenta de su funcional articulación al orden contrainsurgente y a fenómenos como la tristemente célebre “donbernabilidad” en Medellín, que permitirían explicar el acercamiento gubernamental hasta este eslabón del conflicto armado.
Lo correcto para Colombia es reconocer a ciertas expresiones gansteriles como partícipes del paramilitarismo, pero no darle el salvavidas político a los narcoparamilitares para que nieguen su carácter contrainsurgente y su articulación con políticas de Estado. Flaco favor se le hace a las víctimas y a la verdad, si se permite que a ejércitos paramilitares y neoparamilitares, se les dé el tratamiento de simples carteles de la droga o grupos multicrimen, ya que los exonera de asumir el respaldo político, militar y empresarial legal con el que han contado y que también han otorgado. Esta indiferenciación hace ademásinsustentable un proceso de beneficios jurídicos que implican transformaciones constitucionales -cuando no de convenios internacionales- ya que justamente estas medidasse soportarían en la especificidad de las tipologías criminales y su relación directa con el conflicto armado.Más interesante y adecuada puede ser la ruta jurídica planteada por el mismo Salvatore Mancuso que se reivindica como “agente de facto del Estado”, figura aceptada por el Tribunal Internacional de Justicia de La Haya en el caso de grupos de la Contra en Nicaragua, respecto al estado norteamericano.
En el ya mencionado punto 3.4. se aprobó en un primer borrador la tipificación del delito de paramilitarismo, inexistente en la normatividad actual, aunque tristemente sí en la realidad de nuestros territorios. En el cabal cumplimiento de este apartado del Acuerdo Final, podrían estar varias claves del debate abierto para el tratamiento de grupos paramilitares y bandas criminales. De hecho, la promulgación del Acto legislativo 05 de 2017 que proscribe esta forma de contrainsurgencia a la que ha recurrido históricamente el Estado colombiano, tenía como objetivo su posterior su desarrollo en una legislación que condenara esta actividad, constituyendo una política criminal diferenciada y efectiva, así como los posibles tratamientos penales especiales en caso de diálogos de paz. No se trataba del embeleco jurídico de elevar el paramilitarismo a delito político como lo intentó forzadamente el gobierno Uribe pero fue declarado inexequible por la Corte Constitucional.
Textualmente el Acuerdo Final mandata frente al ya mencionado Acto Legislativo: “El Gobierno Nacional se compromete a desarrollar las normas necesarias para su aplicación, que incluirán una política de persecución penal, sanciones administrativas y disciplinarias. Además se contemplarán medidas de sometimiento a la justicia”. Tras la promulgación del Acto Legislativo, éste ha quedado reducido a mero ornamentoconstitucional, ya que se ha denegado tan siquiera el reconocimiento legal del paramilitarismo. Para la penalización formal del paramilitarismo se han presentado dos proyectos de ley (PL 07 de 2018 Cámara y PL 046 de 2020 Cámara) que no tuvieron ni un solo debate en el Congreso. Estas iniciativas en desarrollo del Acuerdo de Paz proponíanincorporar en el Titulo XII del Código Penal, Delitos contra la seguridad pública, varios tipos penales relacionados con la actividad paramilitar y de autodefensas armadas, pero no otorgaba a estos grupos estatus político ni categoría de rebeldes o sediciosos, sino que definía específicamente esas conductas diferenciándolas de los delitos comunes que hasta hoy se les imputan para camuflar su papel contrainsurgente. También se sugirió en su momento crear un Título de Delitos contra la Paz. La centralidad y urgencia de reglamentar la proscripción de grupos paramilitares, justicia privada, o supuesta autodefensa, queda ratificada en medio de las prácticas actualmente en curso de la extrema derecha para resucitar las Convivir, falanges y otras estructuras de choque amparándose en zonas de penumbra legal.
En la misma línea de caracterizar este grave riesgo para la Paz Completa, y de avanzar en su desmantelamiento, se pronunció la Comisión Nacional de Garantías de Seguridad creada por el Acuerdo Final de Paz: “El Estado colombiano en conjunto con la sociedad civil deben dar un debate amplio acerca de la caracterización de las organizaciones armadas objeto del Decreto Ley 154 de 2017 incluyendo las organizaciones sucesoras del paramilitarismo a partir de unos mínimos conceptuales que reconozcan la histórica participación que ha tenido el Estado en el origen y mantenimiento de éstos grupos, así como los vínculos y alianzas con las economías legales y poderes políticos que han sustentado su actuar”.
No obstante, a la fecha ninguna norma ha desarrollado esta proscripción constitucional del paramilitarismo, pero como es tradición en Macondo, se usó el mismo proceso de paz para incumplir lo acordado. El compulsivo saboteador al Acuerdo de La Habana, entonces Fiscal General Néstor Humberto Martínez, convirtió un proyecto de ley que se tramitaba por procedimiento legislativo especial de paz, para acogimiento a la justicia de grupos paramilitares, en una norma que no solo no reconoce al fenómeno paramilitar, sino que formaliza la categoría de “grupos delincuenciales organizados”, al tiempo que desarrolló un normatividad tan punitiva e inviable que tras 4 años de su promulgación no ha logrado ladesmovilización de un solo grupo. Se trata de la Ley 1908 de 2018 donde la sospechosa torpeza de Fiscalía y el legislativo fue tal que pareciera que no estaban interesados en que los grupos paramilitares se sometieran a la justicia colombiana y aportaran plena verdad.
El nuevo proceso de paz debe derogar expresamente esta normatividad antitécnica concebida por Martínez para torpedear cualquier proceso con estos grupos. Si bien la Ley 1908 utiliza para su definición de Grupos Armados Organizados los rasgos dictados por el DIH, ni siquiera menciona a esta fuente del bloque de constitucionalidad, sino que endosa la responsabilidad plena de la calificación al llamado Consejo de Seguridad Nacional, que discierne con criterios bastante discrecionales entre GAOs y Grupos Delictivos Organizados, GDO. Esta última tipología adquiere rango legal en esta norma, quedando definidos como aquellos que cometen delitos “con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material” dando gran espacio para muy subjetivas interpretaciones en realidades tan imbricadas como la colombiana.
En lo que el analista Víctor De Currea ha denominado la “colombianización del DIH” es importante advertir que la utilización del concepto de GAO, así como de otras figuras usadas para las políticas de guerra y paz, no se ciñe a la Ley 1908 de Martínez Neira o al Decreto 965 de Duque; por ello los conflictos jurídicos y políticos saltan a la vista, si no se avanza en una adecuada calificación legal de los actores de la paz completa.
Luego de que se hizo insostenible el término fachada de BACRIM ( Directiva Ministerial 014 de 2011) el gobierno Santos adopta la categoría “GAO” con las Directivas Ministeriales Permanentes 015 y 016 de 2016, del MinDefensa Luis Carlos Villegas, teniendo como objetivo validar la utilización conjunta de la Fuerza Pública contra estos grupos a través de métodos de guerra. En dichas directivas también se crea el eufemismo de GDO, relacionándolos per sé con los delitos contemplados en la Convención de Palermode la ONU, incluyéndole de entrada un supuesto carácter “transnacional” y negando de tajo la posibilidad de tener carácter inscrito al delito político o las prácticas contrainsurgentes. La diferenciación entre un GDO y un GAO queda bajo potestad del Consejo de Seguridad Nacional, -reformado por el gobierno Duque a través del Decreto 741 de 2021- con base en solicitudes bimestrales de los miembros permanentes del Acuerdo de Comandantes del Sector Defensa.
Para mayor galimatías, el gobierno Duque expidió la Directiva 037 de 2017, la cual valga decir no se encuentra dispuesta de forma pública, pero que caracteriza a los grupos integrados por personas antes pertenecientes a las desaparecidas FARC-EP o denominadas disidencias llamándolos “Grupo Armado Organizado residual” (GAOr). La directiva no realiza caracterización política o militar detallada de la tipología, pero si habilita a las Fuerzas Armadas a “utilizar todos los medios legales” en su contra y a dar la categoría de “objetivos de alto valor” a los comandantes de estas organizaciones. Estamos ante el enésimo intento de cuadratura del círculo de la legislación de guerra del Estado colombiano: poder utilizar medios y reglamentación propios de un conflicto armadointerno, sin validar su existencia ni reconocer el carácter del contendiente.
Por todo lo anterior, para poder hablar a tono con el DIH, no deberían aceptarse estos antecedentes y por el contrario revisar las actuales categorizaciones de implicaciones jurídicas realizadas por uno de los grupos contendientes en conflicto, la Fuerza Pública; asímismo se deben evaluar las funciones y la conformación del ya mencionado Consejo de Seguridad Nacional, para que su actividad no perturbe la política de paz completa.
La paz completa podría tornarse más sencilla -por lo menos en términos legales-, si lográsemos resquebrajar el laberinto jurídico de por lo menos un cuarto de siglo de figuras importadas del Comando Sur y de las corporaciones mercenarias de seguridad, y nos ciñéramos a las categorías de derecho históricas y aún válidas para caracterizar los actores armados del hasta hoy vigente conflicto social armado: guerrillas que ejercen la rebelión, mercenarismo paramilitar, y agentes directos del Estado. No se desestima la posibilidad de que otros actores que no hubiesen participado directamente en la confrontación se puedan y deban sumar a esta apuesta nacional, pero ello no debe eclipsar quienes son los sujetos del diálogo de paz. Como se advierte desde ya, que una Santa -o Santista- Inquisición, condenará a la hoguera cualquier opinión que devele que el Acuerdo Final no implicó el fin del conflicto, sino su traspaso a una nueva etapa, de seguro se insistirá en retomar las tipologías impuestas desde el estamento militar y de inteligencia, pero ello no contribuirá a la paz completa, salvo que por lo menos se acoplen realmente al DIH y se deroguen las normas contrarias a éste.