Las regalías, un punto álgido en la discusión de la reforma tributaria

Por: Heidy Sanxhez

El artículo 332 de la Constitución Política de Colombia dice que “el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes”, entendiendo como no renovables todos aquellos recursos naturales que no se pueden reemplazar fácilmente o de manera rápida para ser consumidos de forma constante, por ejemplo, los combustibles fósiles como el carbón, el petróleo y el gas.

En ese sentido, las empresas dedicadas a la explotación de los recursos no renovables del país deben pagarle al Estado una contraprestación, denominada regalías, por permitirles generar ingresos producto de esta actividad. Al respecto, según el artículo 116 del Estatuto Tributario (ET) “Los impuestos, regalías y contribuciones, que los organismos descentralizados deban pagar conforme a disposiciones vigentes a la Nación u otras entidades territoriales, serán deducibles de la renta bruta del respectivo contribuyente, siempre y cuando cumplan los requisitos que para su deducibilidad exigen las normas vigentes”. Por lo anterior, actualmente las regalías se calculan como un costo o gasto relacionado con la actividad (explotación de recursos no renovables) y no en realidad como lo que es, una contraprestación por usufructuar el suelo y el subsuelo del país, lo cual resulta económicamente beneficioso para dichas empresas.

A saber, las regalías varían dependiendo de la cantidad de recursos explotados, y se hace sobre el valor de la producción como lo indica el artículo 16 de la Ley 141 de 1994, modificado por el artículo 16 de la Ley 756 de 2002, descrito así:

Recurso no renovable % de regalías
Carbón (explotación mayor a 3 millones de toneladas anuales) 10%
Carbón (explotación menor a 3 millones de toneladas anuales) 5%
Níquel 12%
Hierro y cobre 5%
Oro y plata 4%
Oro de aluvión en contratos de concesión 6%
Platino 5%
Sal 12%
Calizas, yesos, arcillas y grava 1%
Minerales radioactivos 10%
Minerales metálicos 5%
Minerales no metálicos 3%
Materiales de construcción 1%

Adicionalmente, es importante mencionar que el porcentaje que estas empresas pagan por concepto de regalías es ínfimo con relación al impacto negativo que estas actividades generan al medio ambiente. Para el 2021, según el Ministerio de Minas y Energía, el recaudo de regalías por las actividades del sector de hidrocarburos y minería en Colombia fue de $8.33 billones, de los cuales el 77% ($6,4 billones) proviene del sector de los hidrocarburos y el 23% ($1,9 billones) del sector minero; suma nada despreciable si al final le representa una deducción a la empresa privada.

Con base en esta realidad, el gobierno de Gustavo Petro propone que el pago realizado por concepto de regalías por parte de las empresas dedicadas a la explotación de los recursos no renovables en el país, no sea un monto considerado como costos o gastos de producción que posteriormente son deducibles para efecto de la tributación de dichas empresas, lo cual según el viceministro de Hacienda tiene como finalidad atender las sensibilidades rentísticas y participar del superávit de las empresas de dicho sector. Esta propuesta se encuentra en el artículo 12 del proyecto de ley de la reforma tributaria que modifica el artículo 115 del ET sobre “deducción de impuestos pagados y otros” que en su parágrafo 1 señala que: “Constituyen ingreso gravado para la persona natural o jurídica que explote los recursos naturales, el valor de las regalías pagadas en especie, al valor del precio de liquidación que establezca la Agencia Nacional de Hidrocarburos o la Agencia Nacional de Minería”.

Hay que decir que esta propuesta no es nueva, pues mediante la sentencia 19950 de 2017 del Consejo de Estado se buscaba en primera instancia demandar el artículo 116 del ET por inequidad al aplicar la deducción solo a las entidades descentralizadas. Asimismo, se alegaba que no se debía considerar como costo, pues esto desconoce el principio de asociación o de relación de causalidad entre la explotación y producción de los recursos no renovables y las regalías que causan, pues dichos costos de las regalías no tienen correlación con los ingresos del particular, pues este no las comercializa, sino que las entrega a la entidad responsable dentro del Estado.

Tampoco pueden ser consideradas como gastos pues “no hacen parte de las actividades de administración y comercialización de hidrocarburos y minerales, y debían pagarse obligatoriamente, independientemente de que el recurso natural extraído se comercializara o no”. En ese sentido, se puede afirmar que en términos contables las regalías no deben de considerarse como un costo o gasto de la realización propia de la actividad y, además, que este valor incluso debería ser mayor y más representativo considerando los efectos negativos que la explotación de los recursos naturales no renovables provoca al planeta.

En esta carrera de justificar el descuento de las regalías para la tributación de las empresas extractivas, los medios de comunicación se han encargado de hacer escándalo al respecto, haciendo el comparativo de cómo en otros países de primer mundo se reconocen así y afirmando que esta medida provocará que las empresas que se dedican a la explotación de recursos no renovables van a optar por liquidar e irse a invertir su capital a esos otros países. Esto, sin importarles que Colombia es el segundo país más biodiverso del mundo y que el nivel de uso del suelo para este tipo de actividades económicas es bastante extenso.

Sumado, hay que mencionar la poca eficiencia en cuanto a la inversión de las regalías por parte de los anteriores gobiernos, pues al recorrer los territorios donde se deberían invertir estos recursos vemos que aún no cuentan con acueductos, redes de alcantarillado, centros de salud y hospitales, instituciones educativas, conectividad, vías terciarias o puentes, entre otras obras fundamentales para un verdadero mejoramiento del nivel de calidad de vida de sus habitantes.

Implementar esta prohibición de deducción de regalías, limitaría los beneficios de las empresas privadas y ampliaría los recursos de recaudo por parte del Estado, lo cual aportaría a reducir el histórico déficit fiscal de 7,1% del Producto Interno Bruto que dejó el gobierno anterior de Iván Duque.

Aunque este punto ha generado extensos debates, según las últimas declaraciones del presidente Gustavo Petro la reforma tributaria mantendrá la NO deducción de regalías del impuesto de renta para empresas mineras, mientras se implementará la sobretasa para el sector petrolero y carbonero la cual dependerá del precio internacional, lo que quiere decir que entre más bajo el precio internacional no habrá sobretasa y habrá un máximo de un 15% para el petróleo y un 10% para el carbón.